Testament von Eltern behinderter Kinder (sog. Behindertentestament)

Eltern behinderter Kinder wissen, dass ihre Kinder nicht in der Lage sein werden, auf Dauer ihren eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Dies zeigt sich in aller Deutlichkeit nach dem Tode der Eltern. Das Kind ist dann völlig auf staatliche Unterstützung angewiesen. Die dabei anfallenden Kosten sind in der Regel so hoch, dass ererbtes Vermögen vollständig aufgebraucht wird und sich der Lebensstandard des behinderten Kindes durch die Erbschaft nicht verbessert.

Das Bestreben der Eltern ist aber zumindest der Erhalt des bisherigen Lebensstandards des behinderten Kindes und – bei weiteren Kindern – der Erhalt des Familienvermögens, welches zu Lebzeiten der Eltern schon durch besondere Zuwendungen für das behinderte Kind zu Lasten der weiteren Kinder geschmälert wurde. Für das behinderte Kind sollen Zuwendungen nicht im Topf der Sozialhilfe verschwinden, vielmehr sollen diese unmittelbar dem Kind zufließen.

Dem Erreichen dieses Zieles dient das sog. Behindertentestament.

Ausgangsfall

Die Eheleute leben im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft und haben 3 Kinder, von denen eines behindert ist und Leistungen nach dem SGB II bezieht.

1. Vererben ohne Testament

Wenn ein Elternteil ohne Hinterlassung eines Testamentes verstirbt, tritt gesetzliche Erbfolge ein.

Wie ist die gesetzliche Erbfolge ausgestaltet ?

Zunächst muss festgestellt werden, welches Erbrecht zur Anwendung kommt. Auch bei deutschen Staatsangehörigen gilt für Erbfälle ab dem 17.08.2015 die EU-ErbVO. Danach kommt für EU-Bürger das Erbrecht des Landes zur Anwendung, in welchem der Verstorbene seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat.

Sämtliche nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf deutsches Recht.

Das deutsche Erbrecht ist ein Verwandtenerbrecht. Dabei wird grundsätzlich auf die Blutsverwandtschaft abgestellt (Erbrecht nach Stämmen).

Gesetzliche Erben der 1. Ordnung sind die Abkömmlinge eines Verstorbenen (auch nichteheliche), und zwar mehrere zu gleichen Teilen. Ist einer der Abkömmlinge vorverstorben und hinterlässt er selbst eigene Abkömmlinge (also die Enkel des Verstorbenen), dann treten diese an seine Stelle. Hinterlässt ein Abkömmling keine eigenen Abkömmlinge, dann wächst sein Anteil den übrigen Abkömmlingen an.

Sind beim Tod des Erblassers keine Abkömmlinge vorhanden, dann sind seine Eltern und, sollten diese schon verstorben sein, seine Geschwister zu gesetzlichen Erben berufen (Erben 2. Ordnung). Sollten auch diese nicht vorhanden oder ohne Hinterlassung eigener Abkömmlinge verstorben sein, sind die Großeltern des Erblassers oder deren Abkömmlinge zu gesetzlichen Erben berufen (Erben 3. Ordnung).

Da der Ehegatte oder der eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartner kein Abkömmling des anderen Ehegatten ist, hat das Gesetz das Ehegattenerbrecht gesondert geregelt. Die Höhe des Erbrechts richtet sich dabei zum einen danach, neben welchen Verwandten (1. Ordnung, 2. Ordnung oder 3. Ordnung) die Erbfolge eintritt und in welchem Güterstand die Eheleute bzw. eingetragenen Lebenspartner im Zeitpunkt des Erbfalls gelebt haben.

Der Ehegatte erbt neben den Erben der 1. Ordnung zu ¼ Anteil und neben Erben der 2. Ordnung zu ½ Anteil. Gleiches gilt für den eingetragenen Lebenspartner. Haben die Ehegatten – typischerweise – im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt bzw. war zwischen den eingetragenen Lebenspartnern Ausgleichsgemeinschaft vereinbart, dann erhöht sich die Erbquote des Längstlebenden um ¼ Anteil, so dass der Längstlebende neben den Erben der 1. Ordnung zu ½ Anteil Erbe ist und neben den Erben der 2. Ordnung zu ¾ Anteil. Sind weder Erben der 1. oder der 2. Ordnung vorhanden, wird der Längstlebende Alleinerbe, wenn auch die Großeltern des Erblassers vorverstorben sind.

In unserem Ausgangsfall würde also das behinderte Kind nach dem Tod des ersten Elternteils zu 1/6 Anteil Miterbe werden.

Das Kind würde mit den übrigen Erben eine Erbengemeinschaft bilden, in der jedem Miterben ein entsprechend seiner Erbquote zu bemessender Anteil am Nachlass zusteht, allerdings können nur alle Erben gemeinschaftlich über den Nachlass verfügen.

Die Erbengemeinschaft ist als eine sogenannte Auseinandersetzungsgemeinschaft ausgerichtet. Das heißt, dass die Erbengemeinschaft an jedem Nachlassgegenstand die Gemeinschaft einvernehmlich unter Mitwirkung aller Miterben auflösen muss. Ist dies nicht möglich, besteht nur die Möglichkeit, die Nachlassgegenstände durch Teilungsversteigerung oder durch Pfandverkauf verwerten zu lassen. Der dabei erzielte Erlös wird, wie ansonsten auch Barvermögen und Konten, unter den Erben entsprechend ihrer Erbquoten aufgeteilt.

Für das behinderte Kind muss dabei, sofern, wie im Regelfall, eine Betreuung eingerichtet ist, der Betreuer bei der Erbauseinandersetzung mitwirken und sich seine Erklärungen vom Betreuungsgericht genehmigen lassen.

Im Ergebnis würde dem behinderten Kind dann ein Geldbetrag zukommen, welcher seinem 1/6 Anteil an dem Nachlass des Verstorbenen entspricht. Dieses Vermögen müsste auf Grund sozialrechtlicher Bestimmungen von dem Kind bis auf ein dem sog. Schonvermögen entsprechenden Betrag für die Lebenshaltung eingesetzt werden, bevor wieder Leistungen nach dem SGB II in Anspruch genommen werden können. Dies ergibt sich aus dem sog. Nachrangprinzip, wonach Sozialleistungen nicht erhält, wer sich selbst unterhalten kann oder wer erforderliche Hilfe von anderen bekommt.

Als Ergebnis steht dann fest, dass das behinderte Kind von Erbschaft keine Vergünstigungen hat.

Eine „Reparatur“ dieser Konsequenz kann nur dadurch versucht werden, dass das behinderte Kind, sofern es trotz Behinderung geschäftsfähig ist, innerhalb der vom Gesetz festgelegten Frist von 6 Wochen ab Kenntnis des Erbfalls die Erbschaft ausschlägt. Eine solche Vorgehensweise ist vom Bundesgerichtshof in einer Entscheidung, in welcher es hierauf nicht ankam, geäußert worden, weil sich hierzu die Gelegenheit bot.

2. Vererben mit Testament

Da jeder von uns über sein Vermögen frei verfügen kann, hat er die Möglichkeit durch Errichtung einer letztwilligen Verfügung (Testament oder Erbvertrag) die gesetzliche Erbfolge abzuändern. Dadurch besteht die Möglichkeit, den Übergang des Vermögens zu steuern und insbesondere diejenigen zu belohnen, die sich um ihn oder seine Angehörigen verdient gemacht haben (z.B. der „Lebensgefährte“) oder von denen er meint, dass sie einer besonderen Unterstützung bedürfen, weil sie gemeinnützige Zwecke fördern oder, wie beim Behindertentestament, Kinder besonders zu schützen.

Während der Erbvertrag der notariellen Beurkundung bedarf, kann ein Testament privatschriftlich oder vor einem Notar errichtet werden.

Das privatschriftliche Testament muss vollständig handschriftlich abgefasst und unterschrieben werden und sollte auf jeden Fall auch mit Ort und Datum versehen werden. Weiter sollte angegeben werden, ob und in welchem Umfang eventuell früher errichtete letztwillige Verfügungen widerrufen werden.

Ehegatten und eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern gibt das Gesetz auch die Möglichkeit des gemeinschaftlichen Testamentes. Dabei ist es ausreichend, dass einer der Ehegatten/Lebenspartner den Text niederschreibt während der andere nur mit unterschreibt. Dabei ist aber zu beachten, dass in vielen Fällen eine Bindungswirkung eintritt, die es dem Längstlebenden nicht mehr ermöglicht, nach dem Tod des Erstversterbenden das gemeinschaftliche Testament zu ändern. Eine solche Bindungswirkung ist z.B. gegeben, wenn sich die Ehegatten/Lebenspartner gegenseitig zu Erben einsetzen und gleichzeitig eine dritte Person beim Tod des Längstlebenden. Der häufigste Fall ist die Erbeinsetzung gemeinschaftlicher Kinder sowie naher Verwandter zu sog. Schlusserben („Berliner Testament“). Wird eine Bindung nicht ausgeschlossen, kann zu Lebzeiten – sollte eine einvernehmliche Änderung nicht möglich sein – nur unter erschwerten Bedingungen durch notariellen Widerruf“ eine Änderung des gemeinschaftlichen Testamentes – auch des privatschriftlichen ! – erfolgen. Nach dem Tod des Erstversterbenden kann eine eingetretene Bindung nur durch Erbausschlagung beseitigt werden.

Liegt ein privatschriftliches Testament vor, muss ein Erbschein beantragt werden, damit das Erbrecht nachgewiesen werden kann. Bei einem notariellen Testament ist dies in der Regel nicht erforderlich.

3. Folgen des Testamentes

Um zu vermeiden, dass das behinderte Kind nicht Erbe wird, könnte der Erstversterbende Elternteil daran denken, dieses Kind nicht zum Miterben zu berufen, sondern das Kind ausdrücklich oder auch stillschweigend zu enterben.

Enterbt ein Erblasser durch Testament einen nahen Angehörigen, bleibt er also völlig unberücksichtigt oder erhält er weniger als den gesetzlichen Erbteil, so steht diesem Angehörigen ein Pflichtteilsanspruch zu.

Der Pflichtteilsanspruch steht dem Ehegatten, dem eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartner und den Abkömmlingen des Erblasser zu. Sind keine Abkömmlinge vorhanden, dann haben auch die Eltern des Erblassers einen Pflichtteilsanspruch. Nicht pflichtteilsberechtigt sind dagegen die Geschwister und entferntere Verwandte.

Der Pflichtteilsanspruch beläuft sich immer auf die Hälfte des gesetzlichen Erbteils und bemisst sich nach der Höhe des im Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Nettovermögens. Er ist ein reiner Zahlungsanspruch und ist mit der Geltendmachung sofort fällig.

Hat der Erblasser vor seinem Tode etwas verschenkt, können auch Pflichtteilsergänzungsansprüche bestehen. Das Geschenk wird dem vorhandenen Nachlass hinzugerechnet und aus diesem sog. fiktiven Nachlass sodann der Pflichtteil wie folgt berechnet: Geschenke, die in dem Jahr vor dem Erbfall erfolgt sind, werden in voller Höhe berücksichtigt. Ist zwischen dem Erbfall und der Schenkung mehr als ein Jahr verstrichen, mindert sich der zu berücksichtigende Wert der Schenkung für jedes volle Jahr um 10 %. Liegt die Schenkung mehr als 10 Jahre zurück, bleibt sie unberücksichtigt. Diese sog. Abschmelzung kannte das frühere Recht nicht.

Eine Schenkung an den Ehepartner oder den eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartner sowie eine Schenkung unter vollständigem Nießbrauchsvorbehalt wird immer in voller Höhe berücksichtigt, unabhängig davon, wie lange vor dem Erbfall die Schenkung erfolgt ist.

Wenn in unserem Ausgangsfall das behinderte Kind nicht Erbe wird, muss es zwar den Pflichtteilsanspruch nicht geltend machen. Allerdings hat der Sozialhilfeträger die Möglichkeit, den Pflichtteilsanspruch auf sich über zu leiten, mit der Folge, dass dann der Sozialhilfeträger den Pflichtteilsanspruch geltend macht und den entsprechenden Betrag dann wieder nutzt, um daraus die Kosten der Lebenshaltung für das Kind zu bezahlen. Dem Kind bleibt wieder nur das Schonvermögen.

Die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs kann nur verhindert werden durch einen beurkundungspflichten Pflichtteilsverzichtsvertrag. Wenn also das behinderte – geschäftsfähige !– Kind in einer notariellen Urkunde gegenüber den Eltern – es sollte aus Gründen der Vorsicht nur ein Verzicht nach dem Erstversterbenden vereinbart werden – auf sein Pflichtteilsrecht verzichtet und die Eltern in dieser Urkunde den Verzicht annehmen, dann können keine Pflichtteilsansprüche entstehen bzw. geltend gemacht werden. Ein solcher Verzicht ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof nicht sittenwidrig

4. Vererben mit Behindertentestament

Im Folgenden können die Grundzüge des Behindertentestaments nur in groben Zügen dargestellt werden. Es ist wichtig, dass immer genau geklärt wird, welches Ziel die Eltern erreichen wollen und welche Wege dafür beschritten werden. Ein Behindertentestament muss, wie eigentlich jedes andere Testament auch, „maßgeschneidert“ sein.

a.

Vor- und Nacherbschaft

Beim „klassischen“ Behindertentestament wird das Kind zusammen mit dem Längstlebenden Elternteil Miterbe nach dem Erstversterbenden. Allerdings ist muss der Erbteil des Kindes immer größer sein, als seine Pflichtteilsquote. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Erbschaft ausgeschlagen und der Pflichtteilsanspruch geltend gemacht wird. Da wir nie wissen, ob nicht in unserem Ausgangsfall eines der weiteren Kinder ohne Hinterlassung von Abkömmlingen vorverstirbt, was ja Einfluss auf die Erbquote bei gesetzlicher Erbfolge hat, sollte das behinderte Kind immer mit z.B. 55% des gesetzlichen Erbteils oder mit 2/3 des gesetzlichen Erbteils zum Erben eingesetzt werden.

Das behinderte Kind ist allerdings nicht Vollerbe, vielmehr nur nicht befreiter Vorerbe. Nacherbe wird der Längstlebende Ehegatte oder die weiteren Kinder.

Die Konstruktion der Vor- und Nacherbschaft führt dazu, dass zwei getrennte Vermögensmassen beim Vorerben vorhanden sind. Zum einen das Eigenvermögen des Vorerben, was in der Regel bei behinderten Kindern nicht vorhanden ist, und zum anderen die Vorerbschaft, die ein Sondervermögen darstellt. Dieses Sondervermögen geht mit dem Tode des Vorerben dann zu den vom Erstversterbenden genannten Nacherben.

Damit bei Immobilienvermögen das behinderte Kind den anderen Miterben aber nicht in seiner freien Möglichkeit, über die Immobilie zu verfügen, hindert, wird vom Erstversterbenden eine konkrete Aufteilung des Nachlasses angeordnet (Teilungsanordnung). Danach soll das behinderte Kind seinen Erbteil nur in Geld bekommen, so dass die Erbengemeinschaft im Rahmen der Erbauseinandersetzung das Immobilienvermögen auf den Miterben zu Alleineigentum übertragen muss. Unter Umständen muss dem Miterben dann aber sein Erbteil ausbezahlt werden.

Die Vermögenswerte, welche das behinderte Kind als Vorerbe erhält, wird durch eine vom Erstversterbenden angeordnete Dauertestamentsvollstreckung für den Vorerben vor dem Zugriff des Sozialamtes geschützt. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist ein ganz wesentlicher Teil dazu, dem Behindertentestament zum Erfolg zu verhelfen.

b.

Testamentsvollstreckung

Es wird ausdrücklich angeordnet, dass der Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Erbteiles des behinderten Kindes zu übernehmen hat. Weiter wird angeordnet, dass sich die Testamentsvollstreckung nach einer Erbauseinandersetzung auch an den dem behinderten Kind zugefallenen Vermögenswerten fortsetzt. Ferner sollte dem Testamentsvollstrecker das Recht eingeräumt werden, im Rahmen einer Umsetzung der Teilungsanordnung die Auszahlung nach billigem Ermessen zurück zu stellen, wenn dies im Hinblick auf die Zusammensetzung des Nachlasses wirtschaftlich geboten erscheint.

Kern der Testamentsvollstreckung ist eine an den Testamentsvollstrecker gerichtete Verwaltungsanordnung, aus der sich ergibt, wie der Testamentsvollstrecker mit der Vorerbschaft zu Gunsten des behinderten Kindes umzugehen hat. So kann festgehalten werden, das der Testamentsvollstrecker die dem behinderten Kind gebührenden jährlichen Reinerträgen des Nachlasses und, soweit diese nicht ausreichend sind, auch aus der Substanz (gegebenenfalls bis zu deren vollständigen Verbrauch) diesem solche Geld- oder Sachleistungen zuzuwenden hat, die zur Verbesserung der Lebensqualität des Kindes beitragen, auf die der Sozialhilfeträger aber nach den jeweils maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen nicht zugreifen kann und die auch nicht auf die dem Kind gewährten Sozialhilfeleistungen anrechenbar sind. Dies sind z.B.:

• Geschenke zum Geburtstag / Namenstag, zu Weihnachten, Ostern und Pfingsten;
• Finanzierung von Freizeiten und Urlaubsaufenthalten, einschließlich der dafür notwendigen Materialien und Ausstattungsgegenstände und gegebenenfalls Bezahlung einer erforderlichen, geeigneten Begleitperson;
• Aufwendungen für Besuche bei Verwandten und Freunden;
• Aufwendungen für ärztliche Behandlungen, Heilbehandlungen, Therapien und Medikamente, die von der Krankenkasse nicht (vollständig) bezahlt werden, z.B. Brillen, Zahnersatz usw.;
• Anschaffung von Hilfsmitteln und Ausstattungsgegenständen, die von der Krankenkasse nicht (vollständig) bezahlt werden; dabei sollen die Hilfsmittel von der Qualität so bemessen und ausgewählt werden, dass sie dem Kind optimal dienlich sind;
• Aufwendungen für zusätzliche Betreuung, z.B. bei Spaziergängen, Theater- und Konzertbesuchen, Einkäufen und ähnlichem, entsprechend den Wünschen des Kindes;
• Aufwendungen für Güter des persönlichen Bedarfs des Kindes, z.B. (modische) Kleidung oder Einrichtung des Zimmers;
• Geldzuwendungen, die jedoch, wenn das Kind erstattungspflichtige Sozialleistungen in Anspruch nimmt, den Rahmen dessen nicht übersteigen dürfen, was das Kind nach den einschlägigen Bestimmungen maximal zur freien Verfügung haben darf;
• sonstige Zuwendungen, sofern diese unter das Schonvermögen fallen.

Der Testamentsvollstrecker wird dann auch ausdrücklich angewiesen, auf die Bedürfnisse – und soweit sinnvoll und möglich – auf die Wünsche des Kindes einzugehen. Der Testamentsvollstrecker entscheidet nach billigem Ermessen, welche Teile des jährlichen Reinertrages er für die einzelnen beispielhaft aufgeführten Leistungen verwendet. Soweit die jährlichen Reinerträge nicht in voller Höhe in der vorstehenden Weise verwendet worden sind, hat der Testamentsvollstrecker sie gewinnbringend anzulegen. Für nach obigen Grundsätzen geplante größere Anschaffungen oder Reisen sind Rücklagen zu bilden.

Aus den Reinerträgen des Nachlasses oder aus dessen Substanz dürfen jedoch keine Aufwendungsersatz- oder Vergütungsansprüche für jede Art von Betreuer oder Verfahrenspfleger sowie Aufwendungsbeiträge für etwa erhaltene Eingliederungshilfen entnommen werden.

Durch derartige Regelungen bleibt der Nachlass vom Eigenvermögen des Kindes getrennt, der Nachlass wird den Gläubigern des Kindes entzogen und betreuungsgerichtliche Genehmigungen im Rahmen der Verwaltung des Nachlasses sind nicht erforderlich.

Zum Testamentsvollstrecker kann jede Person ernannt werden. Häufig wird zunächst der Längstlebende Elternteil zum Testamentsvollstrecker ernannt und ersatzweise eines der weiteren Kinder.

Wird in dem Testament keine Bestimmung vorgenommen, so wird der Testamentsvollstrecker vom zuständigen Amtsgericht ernannt.

Im Ausgangsfall würde als geregelt werden, dass das behinderte Kind z.B. zu 55 % seines gesetzlichen Erbteils nicht befreiter Vorerbe wird und der Längstlebende Elternteil im Übrigen Erbe wird. Bei Immobilienvermögen wird eine Teilungsanordnung getroffen. Für das behinderte Kind wird eine Testamentsvollstreckung mit Verwaltungsanordnung bestimmt.

c.

zweiter Erbfall

Für den zweiten Erbfall wiederholen sich die Regelungen, wie sie beim ersten Erbfall schon getroffen wurden. Jetzt werden die weiteren zu gleichen Teile zu Erben eingesetzt, soweit nicht das behinderte Kind – wieder zu 55 % des gesetzlichen Erbteils – zum Erben eingesetzt wurde. Das behinderte Kind ist wieder nicht befreiter Vorerbe, Nacherben sind die weiteren Kinder. Es folgt die Teilungsanordnung und die Testamentsvollstreckung mit Verwaltungsanordnung.

5. Ergebnis

Durch entsprechende testamentarische Gestaltung kann dafür gesorgt werden, dass ein behindertes Kind am Vermögen der Eltern teilnimmt, das auf das Kind entfallende Vermögen ausschließlich dem Kind und nicht dem Sozialamt und damit der Allgemeinheit zur Verfügung steht und das Familienvermögen im Übrigen soweit wie möglich für die weiteren Kinder erhalten bleibt.

Es ist offensichtlich, dass die Sozialämter von Anfang an – und teilweise immer noch – versucht haben, die Wirksamkeit des Behindertentestaments – such des Rechts auf Ausschlagung einer Erbschaft oder die Vereinbarung eines Pflichtteilsverzichts – in Zweifel zu ziehen. Es wurde immer damit argumentiert, es liege eine Vereinbarung zu Lasten der Allgemeinheit und damit eine Sittenwidrigkeit vor. Erfreulicherweise hat der Bundesgerichtshof aber immer erklärt, das die Gestaltung beim Behindertentestament Ausdruck der sittlichen anzuerkennenden Sorge der Eltern für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus ist. Auch sei jeder in seiner Entscheidung, ob er Erbe eines anderen werden oder auf andere Art etwas aus dessen Nachlass bekommen will, frei. „Es gibt keine Pflicht zu erben oder etwas aus einem Nachlass anzunehmen“.